변호사의 업무행위
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| ▲ 최창호 변호사 |
형사절차에서 변호사의 업무는 피고인을 위하여 변호활동을 하는 의무를 포함한다. 변호사가 법정에서 변론을 하는 과정에서 타인의 명예를 훼손하는 사실을 언급하거나, 업무 중 알게 된 비밀을 누설하는 경우에는 가사 그러한 행동이 명예훼손죄(형법 제307조), 업무상비밀누설죄(형법 제317조)에 해당한다고 하더라도(구성요건 해당성), 형법 제20조 소정의 업무로 인한 정당행위로서 위법성이 조각된다.
법정 이외에서 한 행위라 하더라도 업무범위에 속하는 경우에는 위법성이 조각될 수 있다. 그러나 변호사 업무와 무관하게 사실을 적시한 경우에는 위법성이 조각되지 아니한다.
형법 제20조(정당행위)는 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있다.
그러나 변호사는 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 수행하여야 하고(변호사법 제2조), 그 직무를 수행함에 있어 진실을 은폐하거나 거짓 진술을 하여서는 아니 된다(같은 법 제24조 제2항).
따라서 형사변호인의 기본적인 임무가 피고인 또는 피의자를 보호하고 그의 이익을 대변하는 것이라고 하더라도, 그러한 이익은 법적으로 보호받을 가치가 있는 정당한 이익으로 제한되고, 변호인이 의뢰인의 요청에 따른 변론행위라는 명목으로 수사기관이나 법원에 대하여 적극적으로 허위의 진술을 하거나 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것은 허용되지 않는다.
변호인의 비밀유지의무는 변호인이 업무상 알게 된 비밀을 다른 곳에 누설하지 않을 소극적 의무를 말하는 것일 뿐, 진범을 은폐하는 허위자백을 적극적으로 유지하게 한 행위가 변호인의 비밀유지의무에 의하여 정당화될 수는 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6027 판결).
형법 제317조 소정의 업무상비밀누설죄의 비밀은 변호사에게 업무취급을 위탁한 본인에 대한 것이어야 한다는 견해가 있다. 업무과정에서 본인 이외의 자에 대한 비밀을 알았다고 하여도 그 비밀은 업무상비밀누설죄에 의하여 누설이 금지되는 타인의 비밀이 아니라는 것이다. 변호사가 사실조사결과 의뢰인의 상대방이 사기꾼이라는 사실을 알고 이를 누설하였다고 하더라도 업무상비밀누설죄에 해당하지 않는다는 의미이다.
그러나 이러한 견해에 대하여는 변호사가 업무를 하던 중 알게된 비밀이 비록 의뢰인에 대한 것이 아니라 상대방에 대한 것이라도 이를 누설하여서는 아니된다는 반대 의견이 있다.
업무상비밀누설죄는 친고죄이므로 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다(형법 제318조). 변호사에 대한 고소는 아직까지 많지 않아서 업무상비밀누설죄에 관한 판례를 찾기는 어렵다.
한편 변호사의 행위가 형사처벌의 대상이 되지 않는다고 하더라도 비밀유지의무위반, 품위유지의무위반 등으로 징계처분을 받을 수는 있다. 변호사가 공범에 대한 상담 및 사건처리를 하는 과정에서 알게된 정보 내지 비밀을 누설하였다는 사유로 진정을 하는 사례가 증가하고 있는 실정이다.
최창호 변호사
서울대 사법학과 학·석사 출신으로 1989년 31회 사법시험에 합격했다. 사법연수원, 군법무관을 거쳐 1995년에 검사로 임용되어, 공안, 기획, 특수, 강력, 의료, 식품, 환경, 외국인범죄, 산업안전, 명예훼손, 지적재산, 감찰, 송무, 공판 등의 업무를 담당한 바 있고, 헌법재판소 헌법연구관으로 헌법재판을 경험한 후 법무부 국가송무과장으로 대한민국 정부 관련 국가송무를 총괄하면서 주요 헌법재판, 행정재판 및 국가소송 사건을 통할하고, 정부법무공단의 발족에 기여했다. 미국과의 SOFA 협상에 참여한 바 있으며, 항고, 재기수사명령 등 고검 사건과 중요경제범죄 등 다수의 사건을 처리한 바 있다.
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