강간이 미수에 그쳤어도 과정에서 피해자를 상해하거나 상해에 이르게 하면, 강간상해죄, 강간치상죄가 된다.
강제추행도 같다.
강취행위에 실패했어도 강도의 기회에 상해의 결과가 발생하였으면, 강도상해죄, 강도치상죄가 되는 것도 같다. 재물탈취가 성공할 필요가 없다(대법원 1988. 2. 9, 선고 87도2492 판결; 재물의 강취여부와 강도상해죄의 기수와의 관계).
특수강간도 다르지 않다.
2인 이상이 합동 강간하면 성폭력처벌법의 특수강간죄가 되고, 강간이 기수든 미수든(특수강간의 완수 여부 불문) 피해자에게 상해를 입히면 동죄 상해죄나 치상죄가 된다.
법률도, 특수강간 미수범이 사람을 상해하거나 상해에 이르게 하면 동 상해죄나 동 치상죄로 벌한다고 규정 중이다(성폭력처벌법 제8조 제1항).
성폭력처벌법
제4조(특수강간 등) ① 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다. <개정 2020. 5. 19.>
제8조(강간 등 상해ㆍ치상) ① 제3조제1항, 제4조, 제6조, 제7조 또는 제15조(제3조제1항, 제4조, 제6조 또는 제7조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
② 제5조 또는 제15조(제5조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
사정이 이러한데도, ‘특수강간이 미수에 그쳤으니, 특수강간치상죄 기수로 처벌함은 부당하다’는 주장이 제기됐다.
2인이 합동하여, 피해자에게 수면제를 먹이고 강간을 시도했다.
강간은 뜻밖의 장애사정으로 미수에 그쳤는데, 상해가 발생했다.
기절시킨 것이, 상해가 됐다(‘일시적 의식불명 상태’라는 상해).
1심, 2심, 대법원은 모두, (상해가 발생했으므로) 성폭력처벌법의 특수강간치상죄(기수)가 맞다고 했다.
전원합의체에서, 대법관 10명이 기존 판례를 유지하는 결정을 내렸다(대법원 2025. 3. 20, 선고 2023도10405 판결).
“특수강간의 죄를 범한 경우뿐만 아니라 특수강간의 실행에 착수했으나 미수에 그친 경우에도, 이로 인해 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립한다는, 현재의 판례 법리는 타당하므로 유지돼야 한다.”(2025. 3. 21. 조선일보), “특수강간치상죄를 규정한 성폭력처벌법 제8조 제1항은, 특수강간죄의 기수범뿐만 아니라 미수범도 범죄의 주체로 포함하고 있다. 특수강간을 시도한 행위로 인해 피해자가 상해를 입었다면, 특수강간치상죄의 구성요건을 모두 충족하는 것이다. 결과적 가중범의 가중처벌 근거는, 기본범죄가 원래 갖고 있는 위험이 현실화됐다는 점에 있다. 피해자가 상해를 입었다면 결과적 가중범의 기수범으로 처벌하는 것이, 형사법의 책임 원칙에 맞는 올바른 해석이다.”(2025. 3. 21. 서울경제), “성폭력처벌법 제15조에서 정한 제8조 제1항에 대한 미수범 처벌규정은 제8조 제1항에서 정한 특수강간치상죄와 함께 규정된 특수강간상해죄가 미수에 그친 경우에 적용될 뿐, 특수강간치상죄에는 적용되지 않는다. 특수강간미수죄를 범하고 그로 인해 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄의 객관적 구성요건요소를 모두 충족하므로, 별도로 미수범 성립 여부는 문제될 여지가 없다.”(2025. 3. 20. 법률신문)
소수의견은 다음과 같았다(2인).
“미수 감경은 원칙적으로 임의적 감경이므로, 중형이 요구되는 사안에서 법원이 미수 감경을 하지 않기로 선택할 수 있다. 특수강간이 미수에 그친 경우, 특수강간치상죄도 미수로 보고 형량을 감경할 수 있도록 하는 것이 타당하다.”(위 조선일보; 2025. 3. 21. 동아일보), “성폭력처벌법 제15조 미수범 처벌규정은 성폭력처벌법 제8조를 그 적용 대상에 포함하고 있으므로, 제8조 제1항의 특수강간치상죄 미수범은 성립할 수 있다. 성폭력처벌법 제15조가 특수강간치상죄에 적용된다고 보는 것이, 형사법 규정의 일반적 해석 원칙과 '의심스러우면 피고인에게 유리하게'라는 형사법의 기본 이념에 충실한 해석이다.”(위 법률신문)
소수의견이 언급한 미수규정은, 아래의 것이다.
성폭력처벌법
제15조(미수범) 제3조부터 제9조까지, 제14조, 제14조의2 및 제14조의3의 미수범은 처벌한다.
[전문개정 2020. 5. 19.]
피고인1은 징역 5년, 피고인2는 징역 6년을 선고받았다(항소심 확정, 상고기각).
1심보다 항소심이 형을 조금 줄였고, 미수 감경은 아니었다(위 조선일보 : 범행인정, 피해자처벌불원의사).
한편, 이 사건의 뜻밖의 장애사유(강간의 점)는, 호텔로 데려가 성폭행하려할 때 피해자의 남편 등이 자꾸 전화를 건 사정이었다(위 동아일보).
대구·경북 1호 형사전문변호사 | 대구지방법원 성범죄 경제범죄 명예범죄 무고죄 무죄변호사 | 2023년, 2024년 대구지방법원 무고죄 각개 사건 전부 무죄 변호사 | 대구지방변호사회 형사 교수 | 대한변호사협회 형사법 강사. 이사. 우수변호사. 표창. 무징계 | 형사법 박사 | 「수사와 변호」 저자 | 「시민과 형법」 저자 | 「구속제도 연구」, 「무고죄」, 「성범죄 진술신빙성」 등 논문 17편 | KICS 무고죄 논문 등재자 (등재기관 : 경찰청) | 대구고등검찰청 대구경찰청 경북경찰청 대구수성경찰서 대구달서경찰서 대구달성경찰서 대구국세청 대구남구청 위원 | 대구경찰청 대구북부경찰서 대구중부경찰서 수사법 강사 | 대구의료원 이사 | 사시 48회 | 변호사등록 12160호
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