김용정 변호사(법무법인 동률)
I. 들어가며
안녕하십니까. 김용정 변호사입니다. 개인적으로 사무실을 이전하느라 정신이 없었던 한 주였습니다. 새로운 마음으로 새로운 출발을 하고자 합니다. 수험생 여러분들도 기운내시기 바랍니다.
오늘은 형법 제347조 횡령죄 특히 익명조합에 있어서 횡령죄 인정여부와 관련하여 대법원 2011. 11. 24.선고 2010도5014 판결에 대해서 살펴보기로 하겠습니다.
II. 대법원 2011. 11. 24.선고 2010도5014 판결
1. 사실관계
피고인과 피해자는 2002. 9.경 이 사건 부동산을 매수하여 이를 전매한 후 그 전매이익금을 정산하기로 약정한 다음 피해자로부터 조달받은 금원으로 이 사건 부동산의 소유권을 피고인 명의로 취득한 후 피해자를 위하여 이를 보관하고 있었다. 그러던 중 피고인은 이 사건 부동산을 피해자 몰래 임의로 제3자에게 매도한 후 피해자로부터 교부받은 위 금원 및 전매이익금의 반환을 거부하기로 하였다. 이후 피고인은 이 사건 부동산을 제3자에게 임의로 매도한 후 피해자에게 위 금원 및 전매이익금의 반환을 거부함으로써 피해자를 위하여 보관하고 있던 이 사건 부동산의 피해자 지분을 횡령하였다.
2. 대법원 판결의 요지
가. 조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다. 그러나 이러한 조합 또는 내적 조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다. 한편 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는 지는 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다.
나. 원심판결 이유와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자와 피고인은 2002. 9.경 3필지의 토지를 매수하여 이를 전매한 후 그 전매이익금을 정산하기로 약정한 사실, 피고인은 2002. 11.경 피해자가 조달한 금원 등을 합하여 이 사건 토지를 매수하였으나 그 소유권이전등기는 자신과 공소외 1, 공소외 2의 명의로 경료한 사실, 피해자는 이 사건 토지 매수와 그 전매를 피고인에게 전적으로 일임하였고 그에 따라 토지를 매수하는 과정에 전혀 관여하지 않았을 뿐만 아니라 피고인이 2007. 4.경 위 토지를 매도할 때에도 전혀 관여하지 아니한 사실 등을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 비록 피해자가 이 사건 토지의 전매차익을 얻을 목적으로 일정 금원을 출자하였다고 하더라도 이후 업무 감시권 등에 근거하여 업무집행에 관여한 바도 전혀 없을 뿐만 아니라 피고인이 아무런 제한 없이 그 재산을 처분할 수 있었음이 분명하므로, 피해자와 피고인 사이의 약정은 조합 또는 내적 조합에 해당하는 것이 아니라 익명조합과 유사한 무명계약에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.
III. 대상판결에 대하여
가. 형법 제355조 제1항에서는 「타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다」라고 규정하고 있습니다.
나. 대법원은 「동업재산은 동업자의 합유에 속하는 것이므로 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 그 지분을 임의로 처분할 권한이 없고 동업자의 한 사람이 그 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다」라고 판시한 바 있습니다(대법원 1982. 9. 28.선고 81도2777판결 참조). 또한, 대법원은 「동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자의 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 임의로 횡령한 금액 전부에 대하여 횡령죄의 죄책을 부담한다」라고 판시한 바 있습니다(대법원 2000. 11. 10.선고 2000도3013판결 참조). 이처럼 대법원은 동업재산 내지 조합재산은 동업자 내지 조합원의 합유에 속하는 것이므로 동업자 내지 조합원 중 한 사람이 임의로 동업재산 내지 조합재산을 임의로 처분하거나 처분으로 인해 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄가 성립함을 분명히 하고 있습니다.
다. 다만, 대상판결에서는 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 아니하는바, 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다고 함으로서 익명조합의 특성상 횡령죄의 성립을 부정하고 있습니다. 즉, 대법원은 조합 또는 내적 조합과 익명조합의 본질상 상이함을 이유로 횡령죄 성립에 있어서 차이를 인정하고 있습니다. 수험뿐만 아니라, 실무적으로도 유의미한 판례라 할 것입니다. 참고하시기 바랍니다.
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