수사는 수사기관의 권력적·일방적 활동인데, 변호인의 이의가 가능한 것인가. 일반적인 행정작용은 우월한 공권력의 행사로서의 처분이 나오기 전 이의를 할 수 있는 경우가 거의 없다.
처분 발령 후 취소심판, 취소소송 등을 통해 시정을 구해야만 한다. 그러나 수사는 장래 형사재판의 증거수집 활동이면서 실시간으로 이의하지 못할 경우 회복할 수 없는 손해가 발생하게 된다. 침해되는 법익이 바로 생명·신체에 대한 것이기 때문이다. 이 점에서 행정작용과 수사작용은 완전히 다른 성질을 띤다. 그러한 이유로 변호인은 불법·부당한 수사가 진행되고 있는 지 감시해야 하고, 접견과정에서 이를 파악해야 하며, 수사입회나 피의자신문이 부당하게 제한되거나 강행될 경우 이의할 수 있어야 한다.
또 변호인은 압수·수색 과정에 참여할 수 있고, 압수·수색의 집행방법이 위법할 경우 이의할 수 있을 뿐만 아니라 압수대상이 영장을 초과할 경우에도 현장에서 이의할 수 있어야 한다. 그리고 피의자가 경찰서 유치장 등에 불법하게 구금돼 있을 경우에도 이의할 수 있다. 변호인의 이의신청을 묵살할 경우 변호인은 수사기관의 구금처분에 불복해 준항고할 수 있다.
압수물건에 대해 반환을 받고자 한다면 환부·가환부를 청구할 수 있고, 기각 땐 수사기관의 압수물 처분에 불복해 준항고를 제기할 수 있다. 한편 수사기관의 불법수사에 대해 포괄적으로 이의할 수 있을 뿐만 아니라 특정 수사관의 편파수사가 발견된 경우에는 수사관 교체 신청을 할 수도 있다.
증거에 대한 변호인의 수사상 활동은 무엇이 있을까. 변호인은 피의자의 수중에 있는 증거 또는 피의자가 스스로 구해올 수 있는 증거를 반박주장에 맞춰 수사기관에 제출할 수 있다. 그와 더불어 중요한 참고인에 대한 진술을 획득할 수 없는 객관적 장애사정이 있을 경우(해외 출국예정·사망 예상) 증거보전을 청구할 수 있고, 이는 형사재판에 앞선 법원의 증거수집 행위가 된다. 기소 후 검사가 증거 일부에 대해 열람·등사를 불허할 경우 변호인은 증거개시 신청을 할 수도 있다. 이는 검사 수중에 있는 증거를 빼앗아 와 변론에 사용하는 방법이다.
인신과 관련한 중요한 절차가 영장실질심사(구속전피의자심문)다. 검찰은 중죄인 중에서 범행을 부인하고 증거인멸 가능성이 있는 피의자에 대해 구속영장을 청구하게 되고, 변호인의 영장심사 변론은 모든 변론 중에서 가장 고난도에 속한다. 사전에 준비된 자료가 많을수록, 형사변호사 선임이 빨리 이루어질수록 준비가 수월함은 두말할 나위 없다.
구속기준은 주거부정, 도주 우려, 증거인멸 우려이고 몇 가지 필수적 고려사항이 있으나 가장 중요한 판단기준은 도주 우려와 증거인멸 우려다. 법관으로 하여금 이러한 의심을 품도록 하는 자가 검사이고, 그러한 의심을 불식시키려는 이가 변호인이다.
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